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La hipoteca ha de pagarse por mitad en caso de divorcio.

hipoteca a mediasEstá siendo comentada la reciente sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo (28 de marzo de 2011) que viene a fijar doctrina sobre la obligación de pago de la hipoteca en casos de divorcio y antes de liquidar los gananciales.

En este sentido existían dos opiniones: Que la hipoteca era una “carga familiar” y se debía pagar en proporción a los ingresos, por ejemplo un cónyuge el 80% y otro el 20%

y otra que expresaba que debe pagarse por mitad, e independiente de los ingresos y gastos de los cónyuges, esto es, que debía pagarse como antes del divorcio (con cargo a los gananciales)

En este sentido el Tribunal Supremo ha aclarado y decidido que  tras el divorcio, ambos cónyuges deben pagar a partes iguales el pago de la hipoteca contratada porque constituye una deuda de la sociedad de gananciales y, como tal queda incluida en el artículo 1362, 2º del Código Civil (CC), y no una carga del matrimonio como recogen los artículo 90 y 91 del referido código.

Entiende también que el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, independientemente de quién sea el atributario del uso, no tiene el carácter de carga del matrimonio, por lo que no es posible atribuir una obligación de pago distinta de la establecida en el título constitutivo, de modo que lo altere.

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC, que declara la ganancialidad de los “bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos”, por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362, 2 CC , “la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes”. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

En resumen que en el caso de gananciales, tras el  divorcio, la obligación de pago de la hipoteca no debe ser modificada y ha de seguir igual que cuando se constituyó (y eso hasta que se liquiden los gananciales)

La trascendencia de esta doctrina es importante, no tanto en cuanto a pagar o no pagar la hipoteca (pues el Banco va a seguir cobrando y solicitando a ambos el pago) sino en cuanto a la obligación entre cónyuges y al carácter que tendrá la “falta de pago” por alguno de los cónyuges.

La nueva doctrina podría dar lugar a solicitar la modificación de las medidas actuales entre los cónyuges.
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